Por: Juan Pablo Soler Villamizar

En septiembre de 2023, el Congreso de la República aprobó la Ley 2327 o Ley de Pasivos Ambientales que contempla la realización de mínimo cuatro audiencias públicas para la formulación de la política pública, de las cuales, la segunda audiencia tuvo lugar en la Región Andina en la ciudad de Bucaramanga el 13 de junio de 2024.

El ambientalismo y la economía ecológica promovieron los pasivos ambientales para que las empresas respondieran por aquellos impactos negativos que usualmente no quieren incluir como parte de los costos asociados de sus modelos de negocio. No obstante, la ley aprobada pone otro rumbo a la pretensión social bajo el entramado jurídico y técnico que se aprobó.

La aparición de la categoría “pasivo ambiental” se da en el seno de las luchas de las comunidades que han puesto en evidencia una serie de impactos negativos ocasionados por proyectos o actividades empresariales en sus territorios afectando bienes comunes y colectivos, afectaciones a la salud de las personas y que usualmente no son cuantificados ni reconocidos.

En la perspectiva de la economía ecológica, se resalta que, en el balance de ejercicio de una empresa, el pasivo es el conjunto de deudas y gravámenes que disminuyen su activo. Sin embargo, mientras las deudas financieras están minuciosamente inscritas en el balance, muchas deudas ambientales y sociales no se registran en la contabilidad de las empresas. Si estas entidades fuesen obligadas a considerar como costos al conjunto de daños que transfieren a la colectividad, probablemente los daños ambientales producidos se reducirían, porque las empresas son hábiles para minimizar los costos si tienen que pagarlos ella mismas. 

De este modo, un pasivo ambiental se configura como impacto negativo por el que nadie responde o quiere responder, pero que es asumido o gestionado por las comunidades locales, implicando inversiones o pérdidas económicas, afectaciones a la salud, vulneración de derechos, pérdida de vidas humanas y no humanas, afectaciones irreversibles al ambiente y pérdida de biodiversidad entre otros aspectos.

La Ley 2327 define el pasivo ambiental como las afectaciones ambientales originadas por actividades antrópicas directa o indirectamente por la mano del hombre, autorizadas o no, acumulativas o no, susceptibles de ser medibles, ubicables y delimitables geográficamente, que generan un nivel de riesgo no aceptable a la vida, la salud humana o el ambiente, de acuerdo con lo establecido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Salud, y para cuyo control no hay un instrumento ambiental o sectorial.

Solo en los casos en los que no hay un responsable y en los que se catalogue la situación como “alto riesgo” se procederá a tipificarse como un pasivo ambiental y será el Estado, por lo general, quien asumirá los costos derivados de su atención y mitigación. La identificación de pasivos ambientales, bajo la técnica y la jurídica que prima en el procedimiento se torna complejo y distante en el tiempo. 

Las comunidades que luchan contra las empresas porque les causaron algún tipo de daño y que buscan que estas reconozcan esos efectos y afectaciones como parte de sus actividades, no serán cobijadas por la Ley de Pasivos Ambientales. En ese caso deberá iniciarse la inclusión de un impacto no reconocido con la ANLA o la autoridad ambiental respectiva.

En este punto, las diversas comunidades que asistieron a la audiencia pública de la región andina cuestionaron el papel que ha jugado la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y las Corporaciones Autónomas Regionales, denuncian una captura política corporativa y empresarial de estas instituciones. Incluso en el caso de la ANLA llamaron la atención que, frente a las afectaciones evidentes de los proyectos como por ejemplo el secado del río Sogamoso por parte de ISAGEN o la aparición de olores nauseabundos durante la operación del proyecto Hidrosogamoso, solo tuvieron en cuenta los estudios o monitoreos realizados por la empresa a pesar de que la comunidad presentó otros análisis de laboratorio de expertos universitarios que demostraban la baja presencia de oxígeno en las aguas y la alta presencia de ácido sulfídico, más allá de los límites permitidos. En el caso del Huila de la represa El Quimbo, mencionan que funcionarios de la ANLA les manifestaron que primaba la buena fe de las empresas en los análisis y monitoreos presentados.

Los funcionarios del Ministerio de Minas y Energía durante la audiencia manifestaron que, frente a un daño, afectación o situación de riesgo, al existir un instrumento ambiental, como la licencia ambiental, se detendría el proceso de identificación de pasivos ambientales; en ese caso las comunidades tendrán que acudir al ANLA o la respectiva CAR para denunciar la situación y esperar que se tomen los correctivos necesarios. 

Sobre la ley, Eduardo del Valle Nora, señala además que es necesario que la reglamentación clarifique si se considera o no un pasivo ambiental aquellos efectos derivados de las acciones de la naturaleza que recaen sobre actividades antrópicas,  aclarar el concepto de instrumento ambiental así como aclarar y definir el concepto de “instrumento sectorial” ¿se trata de instrumentos exclusivos del sector ambiente, o puede incluirse otros instrumentos de otros sectores como por ejemplo los instrumentos del sector vivienda (Ej. Planes de Ordenamiento, licencias de construcción, planes parciales, etc.)?

Por tanto, la ley de Pasivos Ambientales, contrario a lo que se pensaba dentro del movimiento ambiental, no remedia las situaciones en que las empresas se abstienen de reconocer daños y perjuicios y/o externalidades no previstas; en la mayoría de los casos terminará por profundizar las crisis y afectaciones ambientales y las afectaciones sobre economías locales. Además, será necesario cuidar que las acciones implementadas no se transformen en detrimento patrimonial de la nación.

La concepción de pasivos ambientales en el legislativo es compleja, leguleya y alejada de los debates de los movimientos sociales planteados por más de dos décadas. Sin embargo, no son despreciables los espacios de las audiencias públicas que se están convocando, pero no se debe perder de vista que se trata de un alcance en el procedimiento establecido en el que los aportes contribuyen a la forma, pero no al fondo.

El movimiento social debió ser consultado por medio de un proceso amplio e inclusivo, esto evitaría un procedimiento regresivo y un resultado distante de las motivaciones que dieron origen a la exigencia de reconocer la existencia de pasivos ambientales.