Por: Eduardo Montealegre Lynett*
Después de la Segunda Guerra Mundial se proyectó en el mundo el discurso de la protección de la dignidad humana como pilar central del derecho contemporáneo. Los Tribunales Constitucionales entendieron que las cartas políticas tienen un marco axiológico que las define, una “fórmula política” que delinea sus estructuras básicas. Parte de ese marco son los derechos fundamentales íntimamente ligados con los valores más altos que rodean al ser humano como construcción social; de ahí que cualquier injerencia en ellos debe respetar las barreras de contención ante la arbitrariedad del poder estatal. Dos de esas murallas son: el principio de proporcionalidad y la reserva judicial. Solo se permite la injerencia en un derecho fundamental sobre la base de que sea razonable y, además, de que esté autorizada por un juez con base en las permisiones constitucionales.
La proporcionalidad retoma una vieja forma del silogismo Aristotélico: la estructura medio-fin. Más exactamente, el pensamiento teleológico – orientado a fines- de la filosofía clásica griega. Es decir, sólo es válida la injerencia si busca “fines constitucionalmente legítimos”. La ecuación es la siguiente: es permitida la restricción de un derecho – el medio-, si, con ella, se busca proteger otros principios, valores o derechos constitucionales de mayor importancia que el bien restringido. Por ejemplo: la intimidad personal, que es un derecho fundamental, puede limitarse sobre la base de la salvaguarda de otro bien constitucional, el derecho a la información. Por esto, es permitido revelar algunos aspectos de la vida privada cuando se trata de una persona pública.
Cuando un Estado realiza inteligencia con la finalidad de convertir la protesta social legítima en actos de terrorismo viola flagrantemente la Constitución – y la ley penal-; también lo hace cuando se convierte en policía política orientada a implementar discursos discriminatorios contra los opositores políticos que tienen concepciones diversas del mundo. La invención de un enemigo – externo o interno- es una narrativa que han utilizado los regímenes totalitarios – Hitler con el pueblo judío y el comunismo- y la ultraderecha latinoamericana para impedir el ascenso del “otro”, encarnado en aquel que piensa diferente. Ahora llaman a la protesta social “revolución molecular disipada” para convertir al pueblo indignado en objetivo militar.
Nuestro ordenamiento jurídico es claro en “prohibir” que en ejercicio de labores de inteligencia se realicen limitaciones medias o intensas a los derechos fundamentales, ni siquiera con orden de juez. Por esta razón, irrumpir en los ámbitos de esferas privadas, como la intimidad - tomar imágenes de una mujer desnuda-, en la reserva de comunicaciones, en el manejo de datos y en la autodeterminación informativa, así como, la autorización seguimientos intensos, de infiltraciones en espacios y eventos no abiertos al público, son ilícitas. Además, constituyen delito a la luz del derecho interno e internacional. Y se hace más grave cuando se violan las inmunidades y protecciones que confiere la “Convención de Viena”. Los diplomáticos son inviolables y no pueden ser espiados ni ser objeto de injerencia en sus derechos fundamentales, ni siquiera, por orden de un juez del Estado donde se realizan los hechos.
La protección a la intimidad es tan importante que en países como Alemania se critica la posibilidad que tiene el Estado – en el marco de investigaciones penales y con orden de juez- de afectar el ámbito íntimo con el espionaje electrónico de los domicilios. V.gr: vigilar las zonas absolutamente reservadas de una habitación. También se cuestiona la consecución de información a través de engaños, o de declaraciones obtenidas con infiltraciones no autorizadas judicialmente como la de fingir supuestas amistades al interior de una celda en un establecimiento carcelario. Caso: un agente estatal finge estar preso para que un detenido le cuente aspectos y circunstancias de un delito que ellos investigan.
La recolección de evidencias por una agencia de inteligencia se rige también, en muchos aspectos, por los principios generales que protegen el derecho fundamental al “habeas data”. Les está prohibido utilizar la información para deslegitimar al “enemigo”. Tampoco es viable entregarla a los medios de comunicación, para implementar políticas discriminatorias e inventar narrativas falsas sobre sus opositores convirtiéndolos en un enemigo interno (o externo) al que hay que combatir con la fuerza “legítima” del Estado. Ejemplo: El gobierno Duque, utilizó muchas veces la revista amarillista Semana, para este fin delictivo. Y, todo quedará impune con el fiscal Barbosa.
La sistemática conducta del Estado de Colombia de realizar “espionaje” sobre diplomáticos cubanos– legalmente acreditados en nuestro país- constituye un “ilícito internacional”. Una flagrante violación a las obligaciones que surgen del derecho de las relaciones diplomáticas (Convención de Viena). Esto implicará para Colombia la posibilidad de ser declarada responsable por graves violaciones al derecho internacional. Además, quebranta la Convención Americana de Derechos Humanos. Todos estos comportamientos también son constitutivos de delitos a nivel nacional e internacional.
Es impensable que una conducta de espionaje y vulneración de derechos fundamentales realizada de manera sostenida para soportar las políticas violentas contra la población civil, deslegitimar la protesta social y propiciar la narrativa de que Cuba – gobierno amigo que jugó un papel trascendental en la paz para Colombia- patrocina el terrorismo se hubiera realizado a espaldas del presidente de la República -Iván Duque-, del ministro de Defensa y de los altos mandos de la fuerza pública. La omisión de no haber desplegado medidas para evitar el total desbordamiento de la inteligencia en su misión institucional los hace responsables penalmente. Cuando se tiene bajo dirección y control personas que son fuente de peligro el superior es “garante” de los comportamientos de los subordinados, y si no actúa diligentemente para evitar graves violaciones a los derechos humanos es responsable penalmente de los hechos cometidos.
Carl Schmitt en la segunda etapa de su vida - durante la época de Adolfo Hitler- se convirtió – desafortunadamente- en teórico del Nacionalsocialismo alemán, como le sucedió a otros grandes intelectuales que para el Tercer Reich coincidían con algunos de sus postulados como por ejemplo Heidegger, uno de los filósofos más grandes del siglo XX. La dicotomía amigo-enemigo, originaria de Schmitt, dio lugar en el siglo pasado a la construcción de un derecho penal del enemigo caracterizado por la exclusión-como ciudadanos- de ciertos infractores penales (delitos políticos, terrorismo, entre otros). Según esta doctrina, el trato que hay que darles -equivocadamente es el de enemigos -privándolos de garantías- para producir resultados en la lucha contra la criminalidad. Es el derecho penal del terror (no, contra el terror) que practicó Colombia durante el gobierno Duque y la administración Barbosa, convirtiendo a la inteligencia y a la Fiscalía General en la policía política del Estado. La historia no podrá absolverlos. Merecen una condena. Eso sí, tratados como ciudadanos, no como enemigos de la democracia. La jurisdicción universal los espera.
*Ex -fiscal general de la Nación y Ex - Presidente de la Corte Constitucional (Colombia)
