Por: Eduardo Montealegre Lynett*
El gran dramaturgo dublinés y premio Nobel de literatura, Samuel Beckett, hizo parte del llamado “teatro del absurdo”, un género caracterizado por los actos sin sentido e incoherentes. Una interesante visión del arte que rompe con lo clásico y lo apolíneo heredado del mundo griego.
En las vanguardias del siglo XX, la “intromisión” de lo opuesto al orden tiene un papel central. Cuando se escuchan las propuestas del ministro de Justicia (Osuna), inconexas e ilógicas, sus planteamientos parecen emerger del mundo del absurdo. Pensar que logrará “resocializar” seres humanos privados de la libertad con mimos, contrabajos y coros, es una gran ingenuidad. Va en sentido contrario a la historia que se orienta hacia una crítica profunda de la “expansión del derecho penal”, hacia la abolición de la privación de la libertad en lugares cerrados, y hacia la búsqueda de penas alternativas y sistemas abiertos diferentes a la prisión.
Lo más grave de los “planteamientos” de Osuna es que trivializan los argumentos de la política criminal del Estado al sostener que el fundamento teórico de una futura despenalización de conductas estaría en la “descongestión de cárceles”. Esa tesis podría sostener este disparate: como existen muchos homicidas que están sobrepoblando las cárceles de Colombia, hay que despenalizar la conducta (el homicidio) para descongestionar los establecimientos. Argumento ad absurdum. Esa postura no es un argumento “constitucionalmente válido” para avanzar hacia un “derecho penal mínimo” ni hacia el adiós del populismo punitivo. Ni tampoco sirve para construir una política criminal basada en los derechos fundamentales que sirva como barrera de contención al desmesurado poder del Estado sobre la restricción de la libertad.
Si bien el Congreso cuenta con un amplio “espacio de juego” en la tipificación y despenalización de conductas, su poder tiene límites: hay esferas que no puede invadir. V.gr: la intimidad sexual entre parejas del mismo sexo jamás podrá ser delito (prohibición de exceso). Así mismo, existen sectores que deben ser protegidos con la sanción penal. V.gr, las graves violaciones a los derechos humanos obligan a la tipificación de comportamientos. Sería inconstitucional no sancionar un crimen internacional consagrado en el Estatuto de Roma (prohibición de protección deficiente). Dentro de ese “campo de juego” existe un margen, sin embargo, también está limitado por el principio constitucional de proporcionalidad.
Cuando una conducta se tipifica como punible debe estar precedida de un “test de razonabilidad”. El principio constitucional de proporcionalidad- desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia alemana- es una herramienta para determinar si la conversión de una conducta en delito se ajusta a la Constitución. En efecto, la penalización guarda una estructura medio-fin. Para conseguir un fin constitucionalmente legítimo (la protección de la vida) se utiliza un medio, restringir el derecho a la libertad de otra persona. Es decir, toda consagración de una prohibición – la de matar, por ejemplo- o, de un mandato de actuar -actuar para evitar la pérdida de un vida- implica una restricción al derecho fundamental de libertad porque limita los márgenes de actuación de un ser humano.
Al estar de por medio una colisión de bienes constitucionales (vida, integridad, patrimonio, etcétera vs libertad), hay que ponderar. En esa ponderación, la protección de un bien constitucional de mayor peso hace razonable la limitación del otro bien que juega en sentido contrario. (Cfr. Robert Alexy y Bernal Pulido). V.gr: para salvaguardar a la población civil en un conflicto armado se consagra como delito la infracción al DIH, se utiliza la tipificación como medio (limitación de la libertad) para buscar un fin legítimo: proteger a los ciudadanos que no intervienen en la confrontación armada.
Al sustentar la posibilidad de despenalizar conductas con la “finalidad de descongestionar cárceles” – como lo hace Osuna- se está poniendo en riesgo la importante política criminal del Estado planteada por el presidente Petro que consiste en avanzar hacia un derecho penal mínimo. Para conseguir el objetivo de evitar la expansión del sistema punitivo debe probarse que hay bienes constitucionales de mayor peso que hacen razonable limitar los derechos de las victimas a la verdad, la justicia y la reparación; limitación que se produciría con la despenalización.
La “finalidad de descongestión”, no es un “valor constitucional” que – prima facie- precede a los derechos de las víctimas. Además, no constituye un fin constitucionalmente legítimo. Cuando falta este presupuesto- el elemento teleológico- la Corte Constitucional puede declarar inexequibles normas penales. V.gr: El Tribunal Constitucional consideró que aumentar penas durante el estado de conmoción interior no era otra cosa que el ejercicio de un derecho penal simbólico: hacerle creer a la ciudadanía que se lucha contra la criminalidad cuando esto no es cierto (fin constitucionalmente ilegítimo). En efecto, una vez se levantó el estado de excepción por favorabilidad había que aplicar las penas anteriores. La elevación de sanciones, entonces, resulta inocua.
La despenalización que propone Osuna, con errados postulados constitucionales como fundamento, expone injustificadamente una política -plausible- de derecho penal liberal planteada por el presidente Petro: abandonar el “populismo punitivo”, la “expansión del derecho penal” y la “huida hacia el derecho penal” como forma de solución del conflicto social. Gran idea que se pone peligro porque al despojar del carácter delictivo a un comportamiento esto debe estar basado en una ponderación. Mejor dicho: en la utilización de un “test de razonabilidad” hay que demostrar que no se requiere la penalización porque el fin buscado – la protección de otro bien constitucional- se puede lograr con mecanismos menos invasivos y de igual o mejor eficacia para alcanzar el fin – sub-principio de necesidad- ,o también, que la penalización no es adecuada; o que afecta en forma desproporcionada la libertad comparada con los beneficios que se logran en torno al otro bien protegido- proporcionalidad en sentido estricto-.
Lo que propone el ministro – quién se supone que se nombró, por su inmensa sabiduría en derecho público, sólo comparable con la del historiador del siglo XIX, Carlos Restrepo Piedrahita - no es otra cosa que una construcción de la política criminal a martillazos sin criterios de razonabilidad constitucional. Toda una improvisación. No tiene bitácora. No tiene coherencia.
Cuando escucho a Osuna, me pregunto: ¿de qué hablas viejo? Con humildad le digo: es con argumentos y no a dentelladas como se construye seriamente la política criminal del país.
* Eduardo Montealegre Lynett. Ex Fiscal General de la Nación.
