En la RAYA

OPINIÓN

 Por: Eduardo Montealegre Lynett*

El gran dramaturgo dublinés y premio Nobel de literatura, Samuel Beckett, hizo parte del llamado “teatro del absurdo”, un género caracterizado por los actos sin sentido e incoherentes. Una interesante visión del arte que rompe con lo clásico y lo apolíneo heredado del mundo griego.

En las vanguardias del siglo XX, la “intromisión” de lo opuesto al orden tiene un papel central. Cuando se escuchan las propuestas del ministro de Justicia (Osuna), inconexas e ilógicas, sus planteamientos parecen emerger del mundo del absurdo. Pensar que logrará “resocializar” seres humanos privados de la libertad con mimos, contrabajos y coros, es una gran ingenuidad. Va en sentido contrario a la historia que se orienta hacia una crítica profunda de la “expansión del derecho penal”, hacia la abolición de la privación de la libertad en lugares cerrados, y hacia la búsqueda de penas alternativas y sistemas abiertos diferentes a la prisión.

Lo más grave de los “planteamientos” de Osuna es que trivializan los argumentos de la política criminal del Estado al sostener que el fundamento teórico de una futura despenalización de conductas estaría en la “descongestión de cárceles”. Esa tesis podría sostener este disparate: como existen muchos homicidas que están sobrepoblando las cárceles de Colombia, hay que despenalizar la conducta (el homicidio) para descongestionar los establecimientos. Argumento ad absurdum. Esa postura no es un argumento “constitucionalmente válido” para avanzar hacia un “derecho penal mínimo” ni hacia el adiós del populismo punitivo. Ni tampoco sirve para construir una política criminal basada en los derechos fundamentales que sirva como barrera de contención al desmesurado poder del Estado sobre la restricción de la libertad.

Si bien el Congreso cuenta con un amplio “espacio de juego” en la tipificación y despenalización de conductas, su poder tiene límites: hay esferas que no puede invadir. V.gr: la intimidad sexual entre parejas del mismo sexo jamás podrá ser delito (prohibición de exceso). Así mismo, existen sectores que deben ser protegidos con la sanción penal. V.gr, las graves violaciones a los derechos humanos obligan a la tipificación de comportamientos. Sería inconstitucional no sancionar un crimen internacional consagrado en el Estatuto de Roma (prohibición de protección deficiente). Dentro de ese “campo de juego” existe un margen, sin embargo, también está limitado por el principio constitucional de proporcionalidad.

Cuando una conducta se tipifica como punible debe estar precedida de un “test de razonabilidad”. El principio constitucional de proporcionalidad- desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia alemana- es una herramienta para determinar si la conversión de una conducta en delito se ajusta a la Constitución. En efecto, la penalización guarda una estructura medio-fin. Para conseguir un fin constitucionalmente legítimo (la protección de la vida) se utiliza un medio, restringir el derecho a la libertad de otra persona. Es decir, toda consagración de una prohibición – la de matar, por ejemplo- o, de un mandato de actuar -actuar para evitar la pérdida de un vida- implica una restricción al derecho fundamental de libertad porque limita los márgenes de actuación de un ser humano.

Al estar de por medio una colisión de bienes constitucionales (vida, integridad, patrimonio, etcétera vs libertad), hay que ponderar. En esa ponderación, la protección de un bien constitucional de mayor peso hace razonable la limitación del otro bien que juega en sentido contrario. (Cfr. Robert Alexy y Bernal Pulido). V.gr: para salvaguardar a la población civil en un conflicto armado se consagra como delito la infracción al DIH, se utiliza la tipificación como medio (limitación de la libertad) para buscar un fin legítimo: proteger a los ciudadanos que no intervienen en la confrontación armada.

Al sustentar la posibilidad de despenalizar conductas con la “finalidad de descongestionar cárceles” – como lo hace Osuna- se está poniendo en riesgo la importante política criminal del Estado planteada por el presidente Petro que consiste en avanzar hacia un derecho penal mínimo. Para conseguir el objetivo de evitar la expansión del sistema punitivo debe probarse que hay bienes constitucionales de mayor peso que hacen razonable limitar los derechos de las victimas a la verdad, la justicia y la reparación; limitación que se produciría con la despenalización.

La “finalidad de descongestión”, no es un “valor constitucional” que – prima facie- precede a los derechos de las víctimas. Además, no constituye un fin constitucionalmente legítimo. Cuando falta este presupuesto- el elemento teleológico- la Corte Constitucional puede declarar inexequibles normas penales. V.gr: El Tribunal Constitucional consideró que aumentar penas durante el estado de conmoción interior no era otra cosa que el ejercicio de un derecho penal simbólico: hacerle creer a la ciudadanía que se lucha contra la criminalidad cuando esto no es cierto (fin constitucionalmente ilegítimo). En efecto, una vez se levantó el estado de excepción por favorabilidad había que aplicar las penas anteriores. La elevación de sanciones, entonces, resulta inocua.

La despenalización que propone Osuna, con errados postulados constitucionales como fundamento, expone injustificadamente una política -plausible- de derecho penal liberal planteada por el presidente Petro: abandonar el “populismo punitivo”, la “expansión del derecho penal” y la “huida hacia el derecho penal” como forma de solución del conflicto social. Gran idea que se pone peligro porque al despojar del carácter delictivo a un comportamiento esto debe estar basado en una ponderación. Mejor dicho: en la utilización de un “test de razonabilidad” hay que demostrar que no se requiere la penalización porque el fin buscado – la protección de otro bien constitucional- se puede lograr con mecanismos menos invasivos y de igual o mejor eficacia para alcanzar el fin – sub-principio de necesidad- ,o también, que la penalización no es adecuada; o que afecta en forma desproporcionada la libertad comparada con los beneficios que se logran en torno al otro bien protegido- proporcionalidad en sentido estricto-.

Lo que propone el ministro – quién se supone que se nombró, por su inmensa sabiduría en derecho público, sólo comparable con la del historiador del siglo XIX, Carlos Restrepo Piedrahita - no es otra cosa que una construcción de la política criminal a martillazos sin criterios de razonabilidad constitucional. Toda una improvisación. No tiene bitácora. No tiene coherencia.

Cuando escucho a Osuna, me pregunto: ¿de qué hablas viejo? Con humildad le digo: es con argumentos y no a dentelladas como se construye seriamente la política criminal del país.

* Eduardo Montealegre Lynett. Ex Fiscal General de la Nación.

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Parte 1: La paz de Colombia: a ocho años del acuerdo de paz ¿neoliberalismo o paz emancipatoria

La pregunta entonces es ¿cuáles serían los elementos que podrían contener una paz emancipatoria en Colombia? Quiero proponer varios puntos: uno sería la promoción real de las economías solidarias y diversas. El mercado, tan solo representa la punta del iceberg de las distintas alternativas económicas que tenemos los ciudadanos en una sociedad para resolver nuestras necesidades. Como lo muestra la figura (abajo) realizada por la doctora Katherine Gibson en Australia, existe un sinnúmero de alternativas económicas posibles que podrían involucrarse en la construcción de paz, no solo se resuelven necesidades de las comunidades a través del mercado. Así la lógica exclusiva de financiar proyectos productivos orientados al mercado, por ejemplo, podrían combinarse con proyectos orientados al autoconsumo, a la conservación, a la cultura, a la recuperación de medios de vida, a la construcción de fondos rotatorios, o a la creación de espacios para el disfrute social, entre otros. El estado parece no coquetear con estos enfoques porque simplemente se concentró en que la solución a los problemas de generación de ingresos tiene que pasar por el mercado y eso, si bien es necesario, no excluye la búsqueda de otros esquemas. Desde la institucionalidad, las ONGs y las mismas organizaciones campesinas podríamos ser más creativos y soñarnos que los proyectos de desarrollo o las iniciativas productivas podrían también promover el ejercicio de economías diversas y involucrar a la gente en soluciones de sus problemas a través del trueque, o de bancos de horas laborales, o de creación de monedas locales. Las posibilidades son infinitas como lo muestra la figura. 

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“La educación es un derecho” gritan a viva voz en las plazas públicas candidatos políticos mientras el pueblo se llena de esperanza. “El cambio está cerca” pensábamos muchos. Aquí, desde esta introducción, se debe aclarar que la palabra “políticos”, para este caso, se escribe con “p” minúscula, trayendo la definición del libro El Hombre Transhumante, donde el ser Político –con “P” mayúscula- es el llamado natural a pensar en comunidad, lo innato del ser al construir sociedad; muy lejano de ese juego populista y tergiversado de la mayoría de los políticos de nuestro país. 

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Por: Julián Cortés Urquijo

Parte 1
Hace unos años, cuando estaba en el comité de educación de ECOMUN, propusimos como lema de la nueva cooperativa “Aprender, Producir y Resistir”. Estas tres palabras estaban cargadas de una amplia fundamentación ideológica del pasado y presente de la condición política de las y los ex insurgentes.  Luego de aprobado por el consejo de administración, un equipo asesor extranjero de una ONG (cuyo nombre no es importante para lo que tengo que contar), sugirió un lema más comercial y menos ‘problemático’ en términos políticos: “juntos construimos paz”. Esta anécdota sirvió como insumo para mi tesis doctoral donde cuestiono el tipo de paz que se nos estaba imponiendo en los gobiernos anteriores a las y los firmantes de paz. Lo que la gente que sufrió el conflicto armado, o aquellos que hicieron parte de él desde la guerrilla fariana, conciben como paz es muy distinto a la paz que nos ofrecieron desde la reincorporación de Duque y Santos. Hoy a ocho años de sentir el neoliberalismo en nuestras espaldas, vale la pena compartir estas líneas con el ánimo de aportar a los recientes cambios que se están dando en el primer gobierno progresista de Colombia, y en particular a las estrategias de generación de ingresos de los distintos programas de construcción de paz.

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El alcalde de Cali, Alejandro Eder, cometió un grave error al ordenar el cierre de las calles aledañas a la Plaza de Caycedo, sin realizar un estudio previo sobre las consecuencias de esta medida y, además, por no consultar a las personas que laboran en el centro de la ciudad cumpliendo diferentes tipos de actividades, especialmente relacionadas con el comercio y la prestación de servicios.

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En Colombia, cada vez que ocurre un acto execrable contra un niño, niña o adolescente se levantan las voces pidiendo justicia y sanciones severas para los victimarios; sin embargo, terminan siendo titulares de la mañana que en la tarde son noticias olvidadas.  A pesar de que existe el mandato constitucional de priorizar el goce efectivo de los derechos de la niñez, el Estado sigue en deuda con el deber de prevención y protección que le asiste. La prueba de ello es la elevada cifra de violencia y maltrato que, según datos de la Policía Nacional, asciende al reporte de 78.124 casos durante el 2024, entre los que se cuentan violencia sexual, maltrato infantil e inasistencia alimentaria, sin mencionar otras formas de violencia que no son denunciadas o que se han naturalizado por la sociedad. Hasta agosto del año en curso, se cometieron en Colombia, 345 homicidios de niños, niñas y adolescentes. 

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El pasado 23 de octubre se conmemoró por primera vez el Día Nacional de Reconocimiento a las Mujeres Buscadoras de Víctimas de Desaparición Forzada, una fecha que quedó establecida en la Ley 2364 del 18 de junio de 2024, en homenaje al aporte que estas hacen a la consecución de la verdad, la justicia, la reparación, la no repetición, la memoria histórica, los derechos humanos y a la búsqueda de las víctimas de desaparición forzada.

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Descubrí, hace más de una década en el Caribe, que la violencia marca y deja cicatrices en el “monte”, en ese universo de complejidades que llamamos “naturaleza”. En ese momento me hice la pregunta por ese dolor inaudible. El asunto es que hay que aprender a oírlo de otra manera para “escucharlo”. Fue la historia del “árbol dolido”, como le llamé al relato del encuentro con un gran tronco herido, el que me hizo pensar en las intermediaciones de las entidades más-que-humanas cuando hablamos de “reparación” de la violencia. Para mí fue una epifanía, y de paso una ruptura con el humano-centrismo de los debates sobre la “memoria” en los escenarios transicionales del Sur Global. Aún recuerdo las risas suspicaces de los “transitólogos” cuando les decía que la justicia transicional era un dispositivo diseñado para “reconocer” al ser humano como único locus del dolor. Por supuesto, para alguien que se inventó el término “estudios críticos de las transiciones políticas”, que por alguna razón hoy a muchos en el poder ya no les gusta, este era un gesto verdaderamente radical. Le quitaba a lo humano su singularidad porque se hacía la pregunta más inusual: ¿Cuándo decimos “nunca más”, exactamente nunca más qué? 

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